Kiedy zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia negocjacji w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 2 p.z.p.?

Zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwaną dalej „p.z.p.” zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych.

Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 275 pkt 2 p.z.p zamawiający nie jest zobligowany do przeprowadzenia negocjacji w celu ulepszenia treści ofert wykonawców. Jednakże warto się zastanowić czy unieważnienie postępowania w przypadku, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bez przeprowadzenia przewidzianych negocjacji nie będzie przedwczesne i czy mimo wszystko zamawiający nie będzie zobligowany do ich przeprowadzenia.

Podobna sytuacja była przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako Izba lub KIO) w wyroku z dnia 16 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1581/23. W ramach stanu faktycznego omawianego wyroku, zamawiający potraktował możliwość przeprowadzenia negocjacji wyłącznie jako swoje uprawnienie oznaczające dowolność w zakresie czy negocjacje takie zostaną przeprowadzone. Zamawiający unieważnił postępowanie, w którym cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie decydując się na prowadzenie negocjacji i w dalszej kolejności na zaproszenie wykonawców do składania ofert dodatkowych.

Takie działanie nie zyskało aprobaty KIO, która stwierdziła, że obowiązkiem zamawiającego jest podejmowanie czynności dopuszczonych przepisami prawa, które mogą doprowadzić do zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tak wszczęcie postępowania, jak i jego unieważnienie stanowią etap procedury przetargowej, której wynik uzależniony jest od właściwego przygotowania procedury, jej przeprowadzenia i dopiero na końcu, jej efektem może być wybór oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. W sytuacji, gdy procedura pozwala zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej, to dopiero jej wyczerpanie może określić czy w postępowaniu rzeczywiście wystąpiły okoliczności uzasadniające unieważnienie całego postępowania przetargowego. W analizowanej sprawie zamawiający miał możliwość zaproszenia wykonawcy do negocjacji ceny, co przewidział wszczynając postępowanie na podstawie art. 275 pkt 2 p.z.p. Dopiero ustalenie czy i na ile Wykonawca był gotowy ulepszyć swoją ofertę w zakresie ceny pozwoliłoby jednoznacznie określić warunki oferty i na tej podstawie ocenić, czy środki jakie przewidział zamawiający na sfinansowanie zamówienia pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej. Odstąpienie od negocjacji prowadziło faktycznie do zamknięcia drogi wykonawcy, który był gotowy negocjować cenę w ramach obecnej procedury przetargowej.

W świetle powyższego, unieważnienie postępowania w przypadku, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest możliwe dopiero po skorzystaniu z procedury negocjacyjnej z art. 275 pkt 2 p.z.p. (o ile oczywiście możliwość skorzystania z tej procedury została przewidziana w ogłoszeniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia) i ustaleniu po złożeniu ofert dodatkowych, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W sytuacji takiej to wyłącznie od decyzji zamawiającego w sprawie odbycia negocjacji uzależnione jest ustalenie czy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższy kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jeżeli zamawiający zadecyduje, że negocjacji nie przeprowadzi to wykonawcy zostaną pozbawieni możliwości dokonania zmiany zaoferowanej ceny lub kosztu.

Reasumując, skorzystanie z procedury negocjacyjnej przewidzianej w art. 275 pkt 2 p.z.p przed decyzją o unieważnieniu postępowania z uwagi na to, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie powinno być traktowane wyłącznie w kategorii uprawnienia zamawiającego, ale również jako jego obowiązek.