Klauzula waloryzacyjna w praktyce – wytyczne dla Zamawiających

Umowa w sprawie zamówienia publicznego musi zawierać klauzulę waloryzacyjną, jeżeli:

• przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi
• umowa zostaje zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy

Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna:

• zostać poprzedzona rzetelną analizą danych i prognozą wystąpienia określonych zjawisk rynkowych
• zadziałać automatycznie w przypadku ziszczenia się wskazanych w niej przesłanek waloryzacyjnych
• cechować się symetrią, aby umożliwić zarówno zwiększenie, jak i potencjalne zmniejszenie wynagrodzenia wynikającego z umowy
• być zgodna z zasadą proporcjonalności, tak by nie prowadzić do przerzucania ryzyka zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jedynie na Zamawiających

W aktualnych realiach gospodarczych obserwowane są dynamicznie zachodzące zmiany, w wyniku których dochodzi do negatywnych zjawisk rynkowych takich jak gwałtownie postępująca inflacja, ograniczenia dostępności towarów czy zrywanie łańcuchów dostaw. Zjawiska te wywierają znaczny wpływ na rynek zamówień publicznych, którego uczestnicy stoją przed wyzwaniem dostosowania wysokości przewidzianego w umowie wynagrodzenia do nowej rzeczywistości, w taki sposób, aby zachować równowagę ekonomiczną obu stron umowy. Aby zniwelować ryzyko kontraktowe związane z potencjalną rażącą stratą w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, ustawodawca wprowadził mechanizmy pozwalające na waloryzację wynagrodzenia.

Niedawna nowelizacja ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm., dalej jako: PZP) wprowadziła zmiany w zakresie obowiązku zawierania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówienia publicznego. Od czasu wejścia w życie nowelizacji umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a więc obligatoryjnie należy wprowadzić klauzulę waloryzacyjną.

W art. 439 PZP ustawodawca wskazał kilka kluczowych elementów, które powinna zawierać każda klauzula waloryzacyjna w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Jednym z podstawowym założeń ustawodawcy jest to, by prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna mogła zadziałać niejako automatycznie w momencie aktualizacji wskazanych w niej przesłanek do zmiany wynagrodzenia. Istotne zatem, że po spełnieniu przesłanek wskazanych w klauzuli waloryzacyjnej zajdzie podstawa do dokonania waloryzacji wynagrodzenia należnego Wykonawcy.

Jak skonstruować klauzulę waloryzacyjną by sprostać wymogom ustawy Prawo zamówień publicznych?

Przede wszystkim, Zamawiający konstruując klauzulę waloryzacyjną powinien określić poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, który uprawniał będzie Wykonawców do żądania zmiany wynagrodzenia, jak również określić początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Oznacza to, że można wprowadzić pewien próg zmian cen materiałów lub kosztów realizacji zamówienia, po przekroczeniu którego zaktualizuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia.

UWAGA! Próg zmian cen materiałów lub kosztów realizacji zamówienia nie może być oderwany od rzeczywistych realiów rynkowych. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania rzetelnej analizy danych, jak również prognozy wystąpienia pewnych zjawisk rynkowych uzależnionych od okresu, na który dana umowa ma zostać zawarta. Określenie niemożliwego do ziszczenia się poziomu zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia tj. zbyt wysokiego lub przeciwnie ? rażąco niskiego ? może zostać uznane za pozorne działanie mające na celu próbę obejścia obowiązujących przepisów prawa, co należy w konsekwencji uznać za działanie niedopuszczalne.

Kolejnym istotnym aspektem jest określenie sposobu zmiany wynagrodzenia określonego w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Należy zatem określić konkretny, miarodajny wskaźnik zmian cen materiałów lub kosztów, w szczególności może to być wskaźnik ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównej Urzędu Statystycznego. Jednymi z najbardziej trafnych mierników pozwalających określić stosunek wielkości cen w dwóch różnych okresach są odniesienia w klauzuli waloryzacyjnej do wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych potocznie nazywanych wskaźnikiem inflacji, bądź też do zmian cen materiałów lub kosztów określonych wskaźnikiem cen produkcji budowlano-montażowej, ogłaszanych w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w sprawie zmian cen produkcji budowlano-montażowej w poszczególnych kwartałach roku. Innym sposobem określenia zmiany wynagrodzenia określonego w umowie w sprawie zamówienia publicznego jest wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia Wykonawców do żądania zmiany wynagrodzenia.

UWAGA! Określony przez ustawodawcę wymóg wskazywania w klauzuli waloryzacyjnej „sposobu zmiany ceny” poprzez odesłania do wskaźników zmian cen materiałów lub kosztów, bądź też wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów uprawniających do waloryzacji, stanowi w istocie jedynie wskazanie, kiedy możliwa będzie waloryzacja wynagrodzenia. Nie przynosi jednak najważniejszej odpowiedzi ? o ile zmieni się wynagrodzenie należne Wykonawcom.

W prawidłowo skonstruowanej klauzuli waloryzacyjnej należy wskazać sposób, w jaki zmiana ceny materiałów lub kosztów wpływa na koszt wykonania zamówienia oraz podać okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia Wykonawcy. W odniesieniu do kwestii okresów uprawniających do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, należy uwzględnić w tym przypadku okresy, w których przeprowadzone będą badania różnicy tych cen lub kosztów, które warunkować będą zmianę wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Ustalając swego rodzaju „okresy badawcze”, Zamawiający powinien wziąć pod uwagę w szczególności to, na jaki okres ma zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W dalszej kolejności trzeba wziąć pod uwagę wahania rynkowe występujące w dotychczasowych realiach gospodarczych i ewentualne możliwości zmian w tym zakresie. Co więcej, Zamawiający powinien uwzględnić aspekt częstotliwości publikacji bądź ogłaszania do publicznej wiadomości wybranych wskaźników lub cen.

Ustawodawca wprowadził również wymóg określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. W uproszczeniu, chodzi tu o swego rodzaju „limit waloryzacji”, który dopuszcza Zamawiający w przypadku zaktualizowania się wszystkich przesłanek określonych w klauzuli waloryzacyjnej zawartej w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Maksymalny limit waloryzacji powinien być określony w odniesieniu do wartości wynagrodzenia określonego w umowie. W praktyce Zamawiający niejednokrotnie określają go poprzez odniesienie się do określonej wartości procentowej całego wynagrodzenia umownego, choć nie ma przeszkód by wartość ta była określana kwotowo. Istotnym problemem praktycznym, który może pojawić się na etapie określenia maksymalnego limitu dopuszczalnej zmiany wynagrodzenia, jest adekwatne określenie jego wysokości do realiów realizowanego kontraktu. Nie powinno ulegać wątpliwościom, że szacowanie wspomnianego limitu powinno być ustalane przy uwzględnieniu przede wszystkim okresu, na który umowa została zawarta, bowiem naturalną konsekwencją zawierania długich umów jest zwiększone prawdopodobieństwo wystąpienia wielu zdarzeń nieprzewidzianych na etapie zawierania umowy. Mowa tu w szczególności o silniejszych wahaniach rynkowych przekładających się na zmiany cen lub kosztów związanych z realizacją umowy, czy też wahaniach wskaźników pozwalających określić sposób zmiany wynagrodzenia. Oznacza to zatem, że im dłuższy okres trwania umowy, tym limit maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia powinien być stosunkowo wyższy niż w przypadku umów zawieranych na krótszy okres.

UWAGA! Mając na względzie wszelkie aspekty formalne, które należy uwzględnić w każdej klauzuli waloryzacyjnej zawieranej w umowach w sprawie zamówienia publicznego, trzeba jednak pamiętać o tym, że odpowiednio skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna być symetryczna. Oznacza to, że możliwość jej zastosowania w praktyce powinno umożliwiać zarówno zwiększenie, jak i potencjalne (choć niezwykle rzadkie w praktyce) zmniejszenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Co więcej, sam aspekt waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy nie może prowadzić do przerzucania ryzyka zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego jedynie na Zamawiającego. Istotne zatem, by konstruując klauzulę waloryzacyjną kierować się zasadą proporcjonalności, tak aby ryzyko kontraktowe rozkładało się równomiernie na obie strony Umowy, a klauzula waloryzacyjna zawarta w umowie nie zachwiała tej proporcji.

Autorka: Aleksandra Gabryelczyk