Operatorzy i wykonawcy w Podmiotowym Systemie Finansowania – czy powiązania są dopuszczalne

Nowa perspektywa finansowa 2021-2027 działa w Polsce już od jakiegoś czasu w pełni, jednak przez opóźnienia w jej wdrożeniu, wciąż wątpliwości jakie wynikają ze zmian w dotychczasowych regulacjach pozostały niewyjaśnione przez praktykę. To również niestety sprzyja pewnej atmosferze dezinformacji i tworzeniu się niepotwierdzonych interpretacji nowych wytycznych.

Jedną z takich sytuacji jest zamieszanie jakie da się zaobserwować wokół nowych Wytycznych Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 15 marca 2023 roku dotyczących realizacji projektów z udziałem środków Europejskiego Funduszu Społecznego Plus w regionalnych programach na lata 2021 – 2027. Wytyczne te ja sama nazwa wskazuje, mają regulować zasady realizacji projektów, mają więc szczególne znaczenia nie tyle dla wykonawców konkretnych inwestycji w ramach projektów (dla tych istotniejsze będą wytyczne dotyczące kwalifikowalności), a dla podmiotów zarządzających projektami, czyli – operatorów.

Operatorzy byli odpowiedzialni w Podmiotowym Systemie Finansowania za zarządzanie projektem, w tym zapewnianie odpowiednich wykonawców na usługi rozwojowe dla uczestników projektów oraz nadzorowanie finansowania projektów w tym regulowania należności na rzecz wykonawców usług rozwojowych. Jednocześnie, aby zapewnić rzetelny i gospodarny model finansowania usług, wytyczne już w swoim poprzednim brzmieniu dotyczącym perspektywy finansowej 2014-2020 przewidywały pewne mechanizmy mające przeciwdziałać nadużyciom. Jednym z nich było uniemożliwienie łączenia funkcji operatora i wykonawcy w ramach jednego projektu PSF, czy też nawet niedopuszczenie do wystąpienia jakichkolwiek powiązań między operatorem a wykonawcą w tym samym projekcie. Dzięki temu chroniono środki unijne przed wydatkowaniem w sposób potencjalnie stronniczy, gdzie podmiot będący jednocześnie operatorem jak i wykonawcą lub powiązany z nim, mógł na dobrą sprawę przyznawać sam sobie środki. Taka sytuacja oczywiście była niedopuszczalna, gdyż rodziła zbyt duże ryzyko wydatkowania środków publicznych bez należytego, obiektywnego nadzoru. Dlatego dawne wytyczne przewidywały, że w takich przypadkach wszelkie koszty realizacji takich usług byłyby uznane za niekwalifikowalne, co skutecznie zapobiegało takim sytuacjom. Nic nie stało jednak na przeszkodzie, aby operator pełnił rolę wykonawcy, jednakże w innym projekcie, w którym nie występuje jednocześnie jako operator, a działa można powiedzieć – pod – innym operatorem.

Nowe wytyczne powtarzają ten mechanizm z jedną dodatkową zmianą – zgodnie z podrozdziałem 8.1 pkt 10 lit e. dodatkowo niekwalifikowalnością zakończy się również sytuacja, w której usługa rozwojowa będzie świadczona przez podmiot pełniący funkcję operatora lub partnera operatora PSF w którymkolwiek RP lub FERS. Użycie tak kategorycznego sformułowania jak „w którymkolwiek” świadczy o tym, że obecnie niedopuszczalne jest łączenie w ramach jednego podmiotu prawnego funkcji zarówno operatora jak i wykonawcy, nawet jeżeli dany podmiot będzie te role realizował w odrębnych projektach, gdzie nie ma żadnych szans na wystąpienie jakichkolwiek wątpliwych pod kątem transparentności zależności pomiędzy podmiotem zarządzającym środkami z funduszy UE, a podmiotem z nich korzystającym.

Budzące pewne zastanowienie jest to, czy taka regulacja rzeczywiście zwiększa bezstronność i bezpieczeństwo wydatkowania środków z FERS Plus, czy jest raczej potencjalną przeszkodą nie służącą realizacji swoich celów. Głównym zamierzeniem wytycznych w tej części było zapobieżenie sytuacji, w której jeden podmiot mógł w zasadzie nadzorować prawidłowość przyznawania środków unijnych samemu sobie jak i rzetelności usług realizowanych za te środki jak i również występowania między operatorem a wykonawcą relacji, w której jeden podmiot mógł podlegać drugiemu i wywierać na niego presję w celu dogodnego dla siebie przepływu środków w ramach projektu.  Dotychczasowe regulacje przewidujące zakaz łączenia funkcji jak i powiązania między nimi w obrębie jednego projektu dość skutecznie eliminowały takie sytuacje, natomiast dodanie bezwzględnego zakazu łączenia funkcji operatora i wykonawcy niezależenie od tożsamości projektu wydaje się być już nadmiernym ograniczeniem. Zauważyć należy, że przecież działający w projekcie wykonawca, który jest operatorem w innym projekcie nie ma żadnych narzędzi wpływu formalnego, czy też faktycznego na innego operatora i inny projekt. Jeżeli prawodawcy zależałoby jeszcze bardziej na uszczelnieniu zasad realizacji projektów bardziej zasadnym wydawałoby się przy dopuszczalnym istnieniu powiązań między operatorem i wykonawcą o ile działają w odrębnych projektach, dodatkowo ustanowienie zakazu występowania powiązań między operatorami w projektach, aby zamknąć potencjalną furtkę na wpływanie przez jednego operatora na drugiego w celu preferencyjnego traktowania wykonawcy powiązanego z operatorem – zwierzchnikiem.

Ustawodawca w postaci Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej zdecydował się, jednakże na inne zastrzeżenie i adresatom wytycznych pozostaje się do nich zastosować. Należy jednak zauważyć, że nowe wytyczne nie stoją na przeszkodzie, aby dalej dany podmiot mógł pełnić rolę operatora w jednym projekcie i być jednocześnie powiązanym z wykonawcą w innym projekcie PSF. Od niektórych instytucji przygotowujących się do ogłoszenia nowych konkursów i będących obecnie w trakcie projektowania regulaminów konkursowych dochodzą jednak głosy, że mają zamiar działać jeszcze bardziej rygorystycznie i tak interpretować nowe wytyczne, aby nie dopuszczać nie tylko do łączenia funkcji operatora i wykonawcy mimo odrębności projektów, ale także zakazywać występowania powiązań mimo działania w różnych projektach. Należy jednak z całą stanowczością stwierdzić, że taka interpretacja nie ma oparcia w brzmieniu nowych wytycznych. Ograniczenia występowania powiązań między operatorem a wykonawcą w nowych wytycznych są bowiem zbieżne treściowo z dawnymi wytycznymi i wyraźnie stanowią, że dotyczą sytuacji w „danym projekcie PSF” co należy odnosić do tego samego projektu PSF. Jest to brzmienie zupełnie odmiennie niż w pkt 10 lit. e nowych wytycznych, które posługuje się wyrażeniem „którymkolwiek”. Gdyby bowiem prawodawcy zależało na tym, żeby zakaz powiązania obejmował wykonawców i operatorów niezależnie od tego, czy działają w tym samym, czy innym projekcie, również w pkt 10 lit. c użyłby wyrażenia  „którymkolwiek” a nie „danym”.

Również z tego samego powodu, gdyby w pkt 10 lit. c nowych wytycznych użyć sformułowania „w którymkolwiek” nie byłoby większego sensu w tworzeniu osobnego pkt 10 lit. e nowych wytycznych, gdyż zawierałby się on w pkt 10 lit. c który obejmowałby zakaz łączenia zarówno roli operatora i wykonawcy w którymkolwiek projekcie jak i zakaz istnienia powiązania między operatorem i wykonawcą w którymkolwiek z projektów. Zakładając racjonalność prawodawcy, należy dojść do wniosku, że sformułowanie dwóch odrębnych lit. w pkt 10 oraz użycie różnych sformułowań (którymkolwiek; danym) zostało dokonane w pewnym konkretnym celu, który polegał właśnie na uniknięciu powyższego skutku w postaci objęcia zakazem realizacji usług rozwojowych również wykonawców powiązanych z operatorem.

Autor:

Jędrzej Lutomski – radca prawny