Pisemność, forma pisemna, postać elektroniczna, forma elektroniczna – kilka przydatnych pojęć (nie tylko) w zasadzie konkurencyjności

Wytyczne Ministra Funduszy i Polityki regionalnej dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 (dalej jako: wytyczne) wskazują, iż komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym ogłoszenie zapytania ofertowego, składanie ofert, wymiana informacji między zamawiającym a wykonawcą oraz przekazywanie dokumentów i oświadczeń odbywa się, poza przewidzianymi w Wytycznych wyjątkami, pisemnie za pomocą BK2021.

Wytyczne nie precyzują jednak, jak zasadę pisemności rozumieć. Z pomocą przychodzi tutaj chociażby ustawa Prawo zamówień publicznych (Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Dz.U.2024.1320 z dnia 2024.08.30, dalej jako p.z.p.), która w art. 7 pkt. 16 wskazuje, iż pod pojęciem pisemności należy rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. O pisemności mowa również w art. 20 p.z.p., który wskazuje, iż postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Tak więc podobnie jak na gruncie p.z.p., tak i na gruncie Wytycznych, zasada ta odnosi się do komunikacji między zamawiającym a wykonawcami, sposobu udostępniania dokumentów postępowania, do sporządzania i gromadzenia dokumentacji postępowania, w tym prowadzenia protokołu. Jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do p.z.p. (Prawo zamówień publicznych Komentarz: Wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza) pisemnego prowadzenie postępowania nie można jednak utożsamiać z wymianą informacji czy dokumentowaniem w postaci papierowej. Pisemność będzie bowiem zachowana także w przypadku prowadzenia korespondencji elektronicznie, o ile taka korespondencja pozwala z jednej strony na przesłanie, a z drugiej strony na odczytanie tekstu, znaków pisarskich albo graficznych. W szczególności pisemność jest zachowana w przypadku wiadomości tekstowych przesyłanych drogą mailową, korespondencji złożonej z dokumentów elektronicznych przekazywanej za pomocą elektronicznej skrzynki odbiorczej albo formularzy elektronicznych wypełnianych on-line.

Pojęcia pisemnie nie można utożsamiać z pojęciem formy pisemnej!

Forma pisemna została określona w art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego (Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny Dz.U.2024.1061 z dnia 2024.07.17, dalej jako k.c.), zgodnie z którym do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.

Zatem, dla zachowania formy pisemnej, konieczne jest doręczenie drugiej stronie oryginału dokumentu, a nie jego kopii lub skanu. Skuteczne potwierdzenie podpisu może dotyczyć tylko oryginału dokumentu, a nie jego kopii (kserokopii). Przesądza o tym brzmienie art. 78 § 1 k.c., w którym jest mowa o własnoręcznym podpisie złożonym na dokumencie obejmującym treść oświadczeń woli. Ze względu na bezpieczeństwo obrotu, rozszerzanie takiej możliwości na kserokopie dokumentów jest niedopuszczalne (tak m.in. postanowienie Sądu Najwyższego z 29.04.2015 r.; IV CSK 527/14).

Tak więc podpis powinien być złożony na oryginale dokumentu obejmującego treść czynności prawnej, dla której wymagana jest forma pisemna. Nie wystarcza więc, aby każda ze stron podpisała dokument obejmujący treść umowy, wysłała ten dokument faksem lub jego zeskanowaną kopię pocztą elektroniczną drugiej stronie, która następnie złoży na nim swój podpis” (J. Grykiel [w:] Kodeks cywilny, t. 1, red. M. Gutowski, 2018, komentarz do art. 78).

Mając na uwadze powyższe, zamawiający, wskazując formy złożenia oferty w zasadzie konkurencyjności musi mieć na uwadze, by nie określać w zapytaniu ofertowym sprzecznych postanowień w tym zakresie tj. np. wymagać złożenia oferty w formie pisemnej, przy jedoczesnej konieczności złożenia oferty poprzez Bazę konkurencyjności, ponieważ zgodnie ze stanowiskiem wskazanym powyżej, forma pisemna i Baza konkurencyjności są formami wykluczającymi się. W przypadku obowiązku zachowania formy pisemnej (tj. złożenie oryginału, które mogło mieć miejsce przy składaniu oferty osobiście oraz za pośrednictwem kuriera lub poczty, a więc form dopuszczonych poprzednio obowiązującymi Wytycznymi) nie powinno się dopuszczać złożenia oferty „w formie pisemnej przez Bazę konkurencyjności”, które to zapisy często pojawiają się w zapytaniach ofertowych.

Prawidłowym jest postawienie wymogu, by oferta została złożona pisemnie za pomocą BK2021.

Nie jest prawidłowym wymaganie, by oferta została przygotowana w formie pisemnej przy jednoczesnym postawieniu, obligatoryjnego z resztą, wymogu złożenia oferty za pośrednictwem BK2021, gdyż są to formy wykluczające się.

Oprócz pojęć pisemności i formy pisemnej, często zamawiający i wykonawcy spotykają się w zasadzie konkurencyjności również z pojęciem postaci elektronicznej oraz formy elektronicznej, które dodatkowo nierzadko błędnie bywają używane zamiennie.

Tymczasem postać elektroniczna to pojęcie określające nośnik danego oświadczenia, czyli np. pdf, docx. Zgodnie z art. 60 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). I dalej, zgodnie z art. 61 §2 k.c., oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.

Postać elektroniczna = nośnik danego oświadczenia np. pdf, doc.

Powyższe należy odróżnić od pojęcia formy elektronicznej, które oznacza nic innego jak złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.  Bowiem zgodnie z art. 78¹§1-2 k.c., do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne, z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

Forma elektroniczna = postać elektroniczna + kwalifikowany podpis elektroniczny.

Nie będzie zatem prawidłowym, wprowadzenie do zapytania ofertowego przygotowanego zgodnie z wymogami zasady konkurencyjności postanowienia „Wykonawca składa ofertę w postaci lub formie elektronicznej”, gdyż przy tak postawionym wymogu zamawiający otrzymać może ofertę w formacie pdf, ale niepodpisaną podpisem kwalifikowanym (a taki wymóg miał być de facto wymogiem zamawiającego) lub ofertę podpisaną podpisem kwalifikowanym, ale niezłożoną w wymaganym formacie. Wykonawca w zasadzie konkurencyjności  składa zatem ofertę w postaci elektronicznej (skan oferty uprzednio podpisanej podpisem własnoręcznym) albo np. ofertę w formie elektronicznej tj. z podpisem elektronicznym –  w zależności od wskazań zamawiającego co do sposobu podpisania oferty wynikających z treści zapytania ofertowego.

Tak więc, oferta w zasadzie konkurencyjności, poza wyjątkami przewidzianymi w Wytycznych:

1. musi być złożona pisemnie za pośrednictwem BK2021,
2. nie może być złożona w formie pisemnej,
3. musi zostać złożona w postaci elektronicznej,
4. może być złożona w formie elektronicznej (w zależności od wymogów postawionych przez zamawiającego w zakresie podpisania oferty).

Autor: Agnieszka Łuczyńska