Procedura samoczyszczenia – skrucha wykonawcy może czasami pomóc

Będąc wykonawcą często realizującym zamówienia publiczne, ponosimy spore ryzyka związane z ewentualnymi nieprawidłowościami przy ich wykonywaniu. O ile nie zawsze muszą one być obiektywnie zawinione przez wykonawcę, tak skutki tego typu uchybień są bardzo dotkliwe i mogą skutecznie pozbawić wykonawców możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilka lat. Zwykły błąd jednego z pracowników, chaos wewnątrz organizacji wykonawcy czy błędne złożenie dokumentów w postępowaniu, w połączeniu z rygorystycznymi uregulowaniami ustawy prawo zamówień publicznych mogą oznaczać znaczącą utratę ewentualnych korzyści związanych z wykonywaniem zamówień publicznych. Istnieje jednak pewne remedium na tę kwestię –  instytucja samooczyszczenia (zwana również z języka angielskiego instytucją self-cleaningu). Przy skutecznym podjęciu określonych przepisami ustawy działań, pozwala ona uniknąć dotkliwych dla wykonawców skutków w postaci wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, „oczyszczając” niejako wykonawcę z popełnionych we wcześniejszym postępowaniu nieprawidłowości i dając mu „drugą szansę”.

Samooczyszczenie jest czynnością, która powinna być podejmowana przez wykonawcaę świadomie i uczciwie. Nie może ono polegać na działaniu z ostrożności lub jedynie na wypadek gdyby zamawiający powziął wątpliwości na temat rzetelności wykonawcy. Pierwszym krokiem do skutecznego samooczyszczenia jest, bowiem bezpośrednie wskazanie popełnionych uchybień, których skutkiem jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, w którym ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego. Najlepszą metodą jest wskazanie konkretnego postępowania, w którym doszło do naruszenia oraz opisanie stanu faktycznego, koniecznie wraz z popełnionym naruszeniem przepisów p.z.p. Wykonawca nie powinien w ogóle kwestionować opisywanych okoliczności, gdyż instytucja samooczyszczenia ma za zadanie wykazać zamawiającemu także i rzetelność wykonawcy zdolnego również do przyznania się do popełnionych naruszeń. Kolejnym krokiem dla właściwego przeprowadzenia samooczyszczenia jest spełnienie ustawowych przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 p.z.p.

Zgodnie z tym przepisem, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2.  wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
   • zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
   • zreorganizował personel,
   • wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
   • utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
   • wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem powinny wskazywać bezpośrednio na ciąg przyczynowo-skutkowy opisujący związek niewłaściwego zachowania wykonawcy, jego pracowników czy ułomnej struktury organizacyjnej z dokonanym naruszeniem ustawy. Również i w takim przypadku, wykonawca powinien zachować pełną rzetelność oraz uczciwość przy wyjaśnieniach oraz nie kwestionować zasadności jego wykluczenia za popełnione naruszenie. Nieuzasadnione i sprzeczne z ideą samooczyszczenia jest, bowiem dokonywanie go „na wszelki wypadek”, bądź też z ostrożności.

Pierwsza z przesłanek wymienionych w przepisie, tj. naprawa to nic więcej jak (w zależności od rodzaju przewinienia) zapłata kary umownej, odszkodowania czy bezpośrednia naprawa szkody wyrządzonej nieprawidłowym zachowaniem w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, wykonywaniu przedmiotu umowy czy popełnionym przestępstwem. Jak zostało to jednak wcześniej wspomniane, samooczyszczenie i środki jemu służące muszą być adekwatne. Jeśli po stronie wykonawcy przeprowadzającego self-cleaning nie leży obowiązek zapłaty odszkodowania ani innego podobnego obowiązku finansowego, ewentualne wymagania zamawiającego w tym zakresie uznać należy za bezprzedmiotowe.

Również i druga z przesłanek – dotycząca wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności spełnić należy w sposób adekwatny, współpracując z szeroko pojętymi „właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym”. Tak samo jak przy przesłance dotyczącej naprawy, kluczowym dla odpowiedniego przeprowadzenia samooczyszczenia jest stan faktyczny sprawy oraz to, jakich czynności dokonanie będzie adekwatne do popełnionego przewinienia.

Najważniejsza dla przeprowadzenia procedury samooczyszczenia jest jednak przesłanka podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. W przeciwieństwie do dwóch omówionych powyżej, odnosi się ona do działań przeprowadzonych przez wykonawcę „na przyszłość”, tak aby nie popełniać stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania błędów i dać zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Warto wskazać, iż zawarty w przepisie katalog środków zapobiegawczych (np. reorganizacja personelu czy wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli) jest katalogiem przykładowym i tak jak uprzednio, poczynione przez wykonawcę działania w ramach samooczyszczenia powinny być adekwatne do popełnionej nieprawidłowości.

Wśród czynności organizacyjnych związanych ze spełnieniem trzeciej z przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 p.z.p. wymienić można takie działania jak na przykład wdrożenie wewnętrznych regulaminów związane ze ścisłym sformalizowaniem procedury ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, wspomniana wcześniej reorganizacja personelu (np. przeniesienie odpowiedzialnego za uchybienie pracownika na inne stanowisko czy zmiany w strukturze decyzyjnej wykonawcy). Nie zawsze jednak konieczne będą kroki tak daleko idące. Pamiętać zawsze należy bowiem, iż działania te mają być adekwatne do popełnionego czynu i nie powinny stanowić dla wykonawcy nieproporcjonalnego ciężaru. Podjęte czynności muszą bowiem bezpośrednio korespondować z nieprawidłowym zachowaniem i na przyszłość mu zapobiegać, tak aby powtórzenie stanowiącej podstawę wykluczenia wykonawcy nieprawidłowości było praktycznie niemożliwe do wykonania.

Dla skutecznego samooczyszczenia bardzo przydatnym jest dokładne udokumentowanie poczynionych zmian organizacyjnych, tak aby rozwiać wszelkie ewentualne wątpliwości po stronie zamawiającego i umożliwić mu sprawiedliwą ocenę przeprowadzonego self-cleaningu. To w rękach zamawiającego pozostaje bowiem decyzja czy podjęte przez wykonawcę czynności związane z samooczyszczeniem są wystarczające i adekwatne do popełnionych wcześniej przez niego naruszeń. Wykonawca może oczywiście kwestionować decyzję zamawiającego poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, jednak z uwagi na dość znaczne koszty takiego postępowania oraz związane z nim ryzyko niepowodzenia, bardzo ważnym dla interesu wykonawcy jest jak najbardziej rzetelne przeprowadzenie, a tym bardziej udowodnienie samooczyszczenia.

Self-cleaning pomimo względnych trudności i uciążliwości związanych z jego przeprowadzeniem jest więc instytucją dającą drugą szansę wykonawcy na udzielenie mu zamówienia publicznego. W dłuższej perspektywie czasowej wydaje się, iż podjęte w jego kontekście działania wykonawcy zawsze są działaniami in plus, służącymi pogłębieniu dyscypliny wykonawców oraz tym samym polepszeniu świadczonych usług poprzez profesjonalizację rynku zamówień publicznych.

Autor: Krzysztof Kostiuszko – Specjalista ds. zamówień publicznych