Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy po upływie terminu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego

Możliwe jest podpisanie aneksu zmieniającego wynagrodzenie Wykonawcy po upływie terminu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności pod warunkiem, że:

Zmiana umowy będzie zgodna z treścią art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Zmiana umowy nie sprzeciwia się zasadzie swobody umów określonej w art. 353¹ k.c., jak również nie przekracza jej granic ? tj. treść lub cel zmiany nie sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Na tle stale rosnącego zainteresowania tematyką waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, niejednokrotnie pojawia się wątpliwość dotycząca tego, czy istnieje możliwość waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy po upływie umownego terminu wykonania zamówienia. Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie umownego terminu wykonania zamówienia była przedmiotem opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych jeszcze na gruncie uprzednio obowiązującego art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ? Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako ?s.p.z.p.?). Mając na względzie, że odpowiednikiem art. 144 ust. 1 s.p.z.p. w brzmieniu sprzed nowelizacji jest obecnie obowiązujący art. 455 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. ? Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm., dalej jako: ?p.z.p.?) opinię wydaną przez Urząd Zamówień Publicznych należy wciąż uznawać za aktualną. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, z samego tylko faktu, że aneks zmieniający umowę w sprawie zamówienia publicznego został zawarty po upływie umownego (pierwotnego) terminu przewidzianego na wykonanie tego zamówienia nie można wywodzić, że zmiana umowy jest niezgodna z art. 353¹ KC, ani z art. 144 ust. 1 pkt 1-6 s.p.z.p., ani w inny sposób niedopuszczalna. Zamawiający może zatem zmienić umowę o zamówienie publiczne po upływie terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia, pod warunkiem, że zmiana ta będzie zgodna z treścią art. 144 ust. 1 s.p.z.p. (aktualny art. 455 ust. 1 p.z.p.).

Mając na względzie, że jeżeli przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.), Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że w kontekście dopuszczalności aneksowania umowy po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia konieczne jest zatem także odwołanie się do ogólnych zasad wyznaczających granice swobody umów, przewidzianych w art. 353¹ KC. Jak wynika z ww. przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Oznacza to zatem, że Zamawiający może zmienić umowę zawartą w ramach p.z.p. w przypadku, gdy umowa została już wykonana, jednak pod warunkiem, że zmiana ta będzie zgodna z treścią art. 455 ust. 1 p.z.p. Istotne jednak, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, analiza dotycząca tego, czy zawarcie aneksu do umowy nie wykracza poza normy przewidziane w art. 353¹ KC winna odnosić się zarówno do treści stosunku prawnego rozumianego jako treść postanowień określających prawa i obowiązki stron, jak również do jego celu tj. skutku który ma być osiągnięty w następstwie wykonania tych postanowień.

Podkreślenia wymaga, że stanowisko Prokuratorii Generalnej RP zawiera jedynie wskazówki dotyczące stosowania waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, jak również ogólne wnioski, które odnoszą te wskazówki do obserwowanych zjawisk spowodowanych wojną w Ukrainie. Prowadzi to do konkluzji, że stanowisko Prokuratorii Generalnej RP ma stanowić pewnego rodzaju ułatwienie dla Zamawiających, jak i Wykonawców, ale nie jest jednak w żaden sposób decydujące o niedopuszczalności waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zrealizowania umowy.

Zmiana umowy polegająca na waloryzacji wynagrodzenia należnego Wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. przybiera najczęściej postać stosownego aneksu do umowy, którego ważność zależy od podpisania go przez obie strony. Należy bowiem pamiętać, że na Zamawiającym nie spoczywa obowiązek dokonania waloryzacji wynagrodzenia. Oznacza to, że po ziszczeniu się przesłanek do waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy wynikających wprost z art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., Zamawiający może dokonać waloryzacji wynagrodzenia należnego Wykonawcy, choć takiego obowiązku nie można wyprowadzić z brzmienia przytoczonej regulacji ustawowej. Niemniej jednak, w przypadku, gdy nie upłynął jeszcze termin realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca w poszczególnych przypadkach może powoływać się na art. 632 § 2 KC czy też art. 357¹ KC, gdy wykonanie umowy w razie nadzwyczajnej bądź istotnej zmiany stosunków przy utrzymaniu ustalonego uprzednio wynagrodzenia groziłoby Wykonawcy rażącą stratą. Zarówno art. 632 § 2 KC, jak i art. 357¹ KC przyznają Wykonawcom uprawnienie do żądania zmiany umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia, które może być dochodzone przed sądem, niemniej jednak dotyczy to jedynie umów niezakończonych z uwagi na fakt, że nie jest możliwa sądowa modyfikacja nieistniejącego stosunku zobowiązaniowego. Oznacza to, że w przypadku wystąpienia przez Wykonawcę z wnioskiem waloryzacyjnym po zakończeniu terminu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawarcie stosownego aneksu do umowy zmieniającego wysokość wynagrodzenia Wykonawcy będzie uzależnione od analizy okoliczności danego przypadku, dobrej woli i możliwości finansowych Zamawiającego, natomiast wystąpienie na drogę sądową będzie niemożliwe.

Autorka: Aleksandra Gabryelczyk ? starsza aplikantka radcowska