Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy

Wobec postępujących zmian i wahań ekonomicznych zauważalnych na rynku zarówno polskim, jak i zagranicznym, jednym z wiodących tematów upływającego już roku w kwestii zamówień publicznych było zagadnienie waloryzacji wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Nie ma też co się takiemu stanowi rzeczy dziwić, w obliczu wzmożonego wzrostu cen materiałów, energii czy paliw oraz wywołanemu skutkami pandemii COVID-19 i wojną za naszą wschodnią granicą kryzysu gospodarczego, naturalnym wydaje się być poszukiwanie przez Wykonawców sprawiedliwego rozłożenia ciężarów związanych z wykonaniem zamówienia, a co za tym idzie dostosowanie, a przynajmniej przybliżenie należnego im wynagrodzenia do rzeczywistych nakładów ponoszonych w ramach realizowanej inwestycji.

Jakie są dostępne opcje?

Umowa zmieniona może zostać na dwa sposoby, poprzez jej zmianę za pomocą odpowiedniego aneksu lub w wyniku orzeczenia sądu.

W obecnym kształcie ustawa prawo zamówień publicznych (zwana dalej jako ?p.z.p.?) przewiduje dwa rodzaje waloryzacji wynagrodzenia. Są to kolejno waloryzacja umowna oraz waloryzacja ustawowa. Zaznaczyć należy przy tym, iż nazwy te nie zostały wskazane wprost w ustawie, a są jedynie dziełem doktryny przedmiotu.

Waloryzacja umowna, czym jest i jak ją przeprowadzić?

Waloryzacja umowna uregulowana została w art. 439 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, każda umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawierana na okres dłuższy niż 6 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad zmian wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wskazać należy, iż przepis ten wraz z wejściem w życie będącej owocem trwającej od wybuchu wojny na Ukrainie wzmożonej dyskusji nowelizacji, dnia 10 listopada 2022 r. uległ modyfikacji. Dotychczas z obowiązku zawierania w umowie klauzul waloryzacyjnych zwolnione były podmioty przeprowadzające zamówienia, których przedmiotem były dostawy. Również i okres obowiązywania umowy, której stawiany jest wymóg zawarcia wyżej wspomnianych klauzul uległ skróceniu z 12 do 6 miesięcy. Oznacza to, iż znaczna ilość umów zawierać będzie lub już zawiera tzw. klauzule waloryzacyjne będące postanowieniami obowiązkowymi na gruncie omawianego przepisu.

Zgodnie z założeniami ustawodawcy, a tym samym celem owej regulacji, waloryzacja umowna powinna mieć więc niejako automatyczny charakter. Zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, powinna ona bowiem w szczególności opierać się na obiektywnym, łatwym do zweryfikowania wskaźniku lub też wykazie rodzajów materiałów lub kosztów, które to stanowiłyby podstawę zmiany wynagrodzenia.

Jeżeli więc umowa zawiera postanowienia, które pozwalają na zmianę wynagrodzenia i których to przesłanki zostały spełnione, najlepszą opcją będzie złożenie Zamawiającemu pisemnego wniosku o waloryzację wynagrodzenia. Należy przy tym dokładnie wykazać wpływ okoliczności takich jak zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez poparcie twierdzeń zawartych we wniosku stosownymi wskaźnikami lub kosztorysami ? najlepiej w odniesieniu do tych samych wskaźników lub kosztorysów z okresu zawarcia umowy.

Waloryzacja ustawowa, remedium na nieprzewidziane okoliczności.

Drugim rodzajem waloryzacji wynagrodzenia przewidzianym przez p.z.p. jest tzw. waloryzacja ustawowa. Przewidziana ona została w art. 455 ust. 4 omawianej ustawy, a jej charakter jest zgoła odmienny od opisanej wyżej waloryzacji umownej. Waloryzacja ustawowa ma przede wszystkim charakter nadzwyczajny. O ile waloryzacja umowna przewidziana jest w celu dostosowania wynagrodzenia w stosunku do przewidzianych w momencie zawierania umowy wahań na rynkach, tak istotą waloryzacji ustawowej jest przeciwdziałanie właśnie tym okolicznościom wpływającym na zmiany wysokości cen, których zamawiający działając z należytą starannością nie był w stanie przewidzieć.

Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, ?pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie?.

Jako przykłady takich okoliczności wskazać więc można zjawiska takie jak gwałtowna dekoniunktura, wzrost cen materiałów czy ograniczenie liczby surowców ? wszystkie będące pokłosiem pandemii oraz wojny za wschodnią granicą Polski. Sam fakt występowania zjawisk wymienionych powyżej nie oznacza jednak, iż waloryzacja ustawowa będzie możliwa. Wykonawca musi wykazać, iż okoliczności te mają bezpośredni wpływ na realizację zamówienia, a co więcej, że okoliczności tych nie mógł przewidzieć w momencie składania oferty. Za bezzasadną zostanie z pewnością uznana argumentacja, iż nie dało się przewidzieć okoliczności w przypadku umowy zawartej już po wybuchu wojny na Ukrainie, a więc w sytuacji widocznych i odczuwalnych negatywnych skutków gospodarczych owego konfliktu.

Co w przypadku niepowodzenia lub uchylania się Zamawiającego od waloryzacji wynagrodzenia?

Wobec niepowodzenia rokowań pomiędzy stronami zamówienia, Wykonawca może skierować sprawę na drogę sądową, w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego. Również i przed sądem, na podstawie zasady, iż ciężar dowodu spoczywa na wywodzącym z tego faktu skutki prawne, będzie musiał on dokładnie wykazać wpływ nieprzewidzianych okoliczności na realizację zamówienia. Przepisy Kodeksu cywilnego, na których Wykonawca oprzeć może swoją argumentację (tj. art. 357¹ oraz 632 § 2) także mają charakter nadzwyczajny i stosowane mogą być jedynie w wyniku odstępstwa od przyjętej w prawie cywilnym reguły stałości i sztywności wynagrodzenia. Skierowanie sprawy na drogę sądową powinno być jednak traktowane jako ostateczność z uwagi na fakt, iż postępowanie może trwać długo, być kosztowne, a jego ewentualny wynik obarcza ryzykiem obydwiee strony sporu.

Autor: Jędrzej Lutomski