Wytyczne a Prawo zamówień publicznych

Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 (dalej jako: wytyczne) stanowią zbiór zasad, które co do zasady są w pełni wystarczające do prawidłowego przeprowadzenia procedury wyboru wykonawcy na zasadzie konkurencyjności. Jest to zatem odrębna od Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: p.z.p.) regulacja, której prawidłowo zastosowane reguły pozwalają zamawiającym na wybór wykonawcy w ramach realizowanego przez beneficjenta projektu.

Beneficjenci dokonujący wyboru wykonawców w oparciu o zasadę konkurencyjności, korzystają jednak nie tylko z regulacji wytycznych, ale również (zarówno świadomie jak i nieświadomie) z regulacji Prawa zamówień publicznych. Dzieje się tak na przykład przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia, stosowaniu kodów CPV czy wówczas, gdy w grę wchodzi zastosowanie reguł odnośnie niestosowania procedur, które to rozwiązania przeniesione zostały do wytycznych wprost z p.z.p. Zamawiający może nawet nie wiedzieć, że korzysta w tym przypadku z reguł przeniesionych z gruntu p.z.p.

Drugą grupę stanowią rozwiązania, które są zapożyczane przez zamawiających świadomie, a dotyczą takich zagadnień jak na przykład:

• wadium – wysokość, formy wniesienia, warunki jego zwrotu i zatrzymania,
• zabezpieczenie należytego wykonania umowy – wysokość i formy jego wniesienia,
• dokumenty, których można żądać na potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
• podstawy odrzucenia oferty,
• podstawy unieważnienia postępowania,
• wskazanie w zapytaniu ofertowym terminu udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców.

Mimo bowiem, iż wytyczne nie przewidują takich rozwiązań, to nie wprowadzają też postanowień zabraniających korzystania z nich. Istotne jest jednak to, by z powyższych „zapożyczonych” rozwiązań korzystać w sposób racjonalny, a gdzie tylko to możliwe, (ale z uwzględnieniem oczywistych różnic) przenosić je na grunt zasady konkurencyjności w sposób kompleksowy, co pozwoli na uniknięcie ewentualnych niejasności w zakresie zastosowanych rozwiązań.

W kontekście omawianego zagadnienia warto również zwrócić uwagę na kwestię powoływania się przez zamawiających w zapytaniach ofertowych na zasadzie konkurencyjności na błędną podstawę prawną tj. wskazywanie na Ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, który to akt prawny utracił już moc. Obecnie obowiązującym aktem regulującym kwestię udzielania zamówień publicznych jest bowiem Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Mimo, iż wskazany akt prawny obowiązuje od 1 stycznia 2021 r., to nadal w zapytaniach ofertowych zdarza się, iż błędnie przywoływana jest przez zamawiających ustawa z 2004 r.

Oczywistym jest, że o ile samo wskazanie błędnej podstawy prawnej nie może stanowić podstawy do sformułowania zarzutu o nieprawidłowości, to konsekwencje, które płyną z zastosowania rozwiązań przewidzianych „starą” ustawą p.z.p. mogą potencjalnie wpłynąć na taką decyzję. Dzieje się tak z uwagi na fakt, iż ustawa z 2004 r. oraz obecnie obowiązująca ustawa z 2019 r. odmiennie regulują chociażby kwestie wysokości czy form wniesienia wadium lub wysokości i form wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Co za tym idzie, to ryzyko nie do końca prawidłowego przewidzenia w zapytaniu ofertowym postanowień o wyższej wartości wadium czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy niż wynika to z aktualnych przepisów p.z.p., czy też może nieobowiązujących już w obrocie prawnym form wniesienia wadium czy tez zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A to z kolei mogłoby już potencjalnie w określonych sytuacjach stanowić podstawę do oceny, iż ograniczono konkurencję poprzez ustanowienie dla potencjalnych wykonawców zbyt wygórowanych warunków.

Zapożyczenia z p.z.p. to nie tylko wskazanie prawidłowej podstawy prawnej czy zastosowanie prawidłowych regulacji wynikających z aktualnie obowiązującego prawa zamówień publicznych. To też korzystanie z aktualnie obowiązującego orzecznictwa Krajowej Izby odwoławczej czy sądów w zakresie p.z.p., z których zamawiający prowadzący postępowanie na zasadzie konkurencyjności również może korzystać. Należy bowiem pamiętać, że wraz z wprowadzeniem do obrotu prawnego ustawy p.z.p. z 2019 r., zmianie uległa również część orzecznictwa w zakresie prawa zamówień publicznych. Konieczne jest również zatem, by i ten aspekt mieć na uwadze zapożyczając rozwiązania z p.z.p. O ile więc znajomość przepisów prawa zamówień publicznych nie jest niezbędna do prawidłowego przeprowadzenia postępowania na zasadzie konkurencyjności, to z pewnością wiedza jak z tych rozwiązań korzystać i jak je interpretować, może być dla zamawiających pomocna i może zamawiających uchronić przed negatywnymi skutkami nieprawidłowego ich zastosowania.

Autorka: Agnieszka Łuczyńska