Zwiększenie niektórych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej przy zmniejszeniu ogólnej ceny ofertowej w postępowaniu na roboty budowlane

Zgodnie z art. 296 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. ? Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwaną dalej p.z.p.

wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie
o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.

W świetle tak skonstruowanego przepisu wątpliwość może budzić kwestia oceny oferty dodatkowej w ramach kryterium ceny, w sytuacji prowadzenia negocjacji w postępowaniu na roboty budowlane z wynagrodzeniem kosztorysowym.

Można sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca składa ofertę dodatkową, w której oferuje niższą cenę ogólną, w której niektóre ceny jednostkowe zawarte w ofercie dodatkowej zostają zwiększone w stosunku do oferty pierwotnej, a niektóre ulegają zmniejszeniu. W sytuacji takiej uzasadniona wydaje się być wątpliwość czy oferta dodatkowa rzeczywiście będzie ofertą korzystniejszą dla zamawiającego.

Sytuacja taka była przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako Izba lub KIO) w wyroku z dnia 22 września 2022 roku, sygn. akt KIO 2340/22.

W wyroku tym Izba podniosła, że

określenie „nie może być mniej korzystna” należy interpretować jako okoliczność, w której zamawiający, z uwagi na zaoferowanie nowych warunków, odniesie korzyść, a przynajmniej nie poniesie szkody, realizując zamówienie na tychże warunkach. Sytuacja zamawiającego nie może zatem ulec pogorszeniu w związku ze złożeniem i przyjęciem oferty dodatkowej. Wskazanych wyżej założeń nie gwarantuje proste przełożenie: „niższa cena ofertowa = oferta korzystniejsza”.

W powyższym wyroku Izba zwróciła także uwagę na to, że

wynagrodzenie kosztorysowe określa się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, ze wskazaniem określonych cen jednostkowych, stawek i jednostek obmiarowych, natomiast cena ofertowa jest jedynie ceną szacunkową, niezbędną dla porównania złożonych ofert. Po wykonaniu prac sporządza się kosztorys powykonawczy, w którym uwzględnia się faktycznie wykonane prace. Zatem ostateczne wynagrodzenie kosztorysowe wylicza się według cen i stawek przyjętych w zestawieniu i faktycznie wykonanych prac. [?] Okolicznością notoryjną jest, że w przypadku przyjęcia wynagrodzenia kosztorysowego do niezwykle rzadkich należą przypadki, w których cena ofertowa odpowiada co do swej wysokości wynagrodzeniu ostatecznemu, wynikającemu z kosztorysu powykonawczego.

W świetle powyższego, warto również wziąć pod uwagę definicję ceny. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 168) ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Oznacza to, że dla oceny czy oferta dodatkowa w ramach kryterium ceny jest korzystniejsza od oferty pierwotnej, istotną okolicznością jest to ile zamawiający faktycznie zapłaci za wykonanie zamówienia.

Reasumując, zwiększenie niektórych, przy jednoczesnym zmniejszeniu innych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej może spowodować, że oferta taka będzie mniej korzystna dla zamawiającego nawet pomimo faktu, że ogólna cena ofertowa ostatecznie będzie niższa od ceny pierwotnie zaoferowanej. W celu jednoznacznego stwierdzenia, że oferta taka będzie dla zamawiającego korzystniejsza niż oferta pierwotna należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności występujące w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, jak słusznie wskazała Izba w wyżej przytoczonym wyroku, to wykonawca powinien wykazać i udowodnić, że wynagrodzenie jakie zapłaci zamawiający, będzie z jego punktu widzenia korzystniejsze. Jednocześnie, jeżeli wykonawca tego nie zrobi, to uznanie takiej oferty za korzystniejszą może spowodować, że zamawiający udzieli zamówienia na mniej korzystnych dla niego warunkach niż warunki zaoferowane pierwotne.