Zysk w procedurze wyjaśniania rażąco niskiej ceny

Celem wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie składanych w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) – dalej „PZP”, jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny oraz wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. W praktyce oznacza to dla wykonawcy konieczność przedstawienia czynników cenotwórczych występujących w danym zamówieniu oraz opisania ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Jednym z kluczowych czynników wpływających na cenę w ramach realizacji zamówienia jest między innymi planowany do osiągnięcia zysk. Mając to na uwadze w praktyce wykonawcy przygotowując wyjaśnienia dotyczące ceny wskazanej w ofercie niemal zawsze podają zakładany zysk lub przynajmniej zaznaczają, że taki uwzględnili w kalkulacji.

W orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej można niekiedy doszukać się opinii wskazujących, że z punktu widzenia prawidłowego oszacowania ceny istotnym jest, aby kalkulacja nie zakładała straty na realizacji danego kontraktu. Tak też wskazano w wyroku z dnia 14 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3637/21): „Należy podkreślić, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia wtedy, kiedy wykonawca nie jest w stanie za daną cenę zrealizować zamówienia, bez straty na danym kontrakcie. Nie można zatem z tego powodu, że zysk został skalkulowany na poziomie bardzo niskim wywodzić, że taka kalkulacja jest nieprawidłowa, a w konsekwencji, że uprawniona byłaby decyzja o odrzuceniu takiej oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę”. Innymi słowy dla stwierdzenia, iż cena nie jest rażąco niska wykonawca powinien wykazać, że w wyniku realizacji zamówienia w aspekcie finansowym przynajmniej nie będzie stratny.

Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego zysk to nadwyżka wpływów na wydatkami. Przytoczona definicja sugeruje, iż zysk powinien być wyrażony w wartości pieniężnej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej na przestrzeni lat można jednak odnaleźć wyroki, których treść wskazuje na to, że zysk może przejawiać się także w formie niematerialnej np. poprzez zapewnienie wykonawcy zachowania płynności finansowej. Tak też Izba orzekła w wyroku z 17 października 2013 r., sygn. akt KIO 2298/13: „(…) cena niska, nawet bardzo niska może nie zapewniać osiąganie wykonawcy na realizacji danego zamówienia zysku, ale daje możliwość pokrycia wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, podczas gdy cena rażąco niska takich kosztów nie pokrywa. W czasach ostrej konkurencji na rynku-co jest również faktem notoryjnym – szczególnie na rynku objętym przedmiotowym zamówieniem, dla szeregu firm, w szczególności tych, które dotychczas zajmowały się działalnością z zakresu gospodarki odpadami istotne jest uzyskanie zamówienia celem przetrwania na rynku (pokrycia kosztów swojej działalności), a nie osiąganie spektakularnych zysków”. Podobne stanowisko przyjęto w wyroku z 8 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2816/22: „Żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku wskazania konkretnej kwoty zysku jaką uzyska z tytułu realizacji zamówienia. Możliwe są również sytuacje, w której sam fakt realizacji zamówienia będzie zyskiem dla wykonawcy, gdyż umożliwia mu kontynuowanie działalności gospodarczej. Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż kwota rezerwy jaką przewidział wykonawca Geomiar jest kwotą nierealną czy nierynkową i nie stanowi pokrycia ewentualnych nieprzewidzianych kosztów”.

Istnieją również wyroki aprobujące stanowisko, wedle którego zysk może polegać na zdobyciu odpowiedniego doświadczenia. Tytułem przykładu należy wskazać na wyrok z 5 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 154/24, w którym Izba podaje: „Dalej Izba wskazuje, że żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku uwzględniania co najmniej minimalnego zysku wykonawcy, chociażby na poziomie 1%, na co wskazał Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu. Izba uznaje ten argument Odwołującego za niezasadny. Zysk wykonawcy nie musi być postrzegany wyłącznie w kategoriach finansowych. Zysk może mieć również wymiar niematerialny, wyrażający się choćby w zdobytym doświadczeniu jakie wykonawca nabywa poprzez realizację zamówienia czy też możliwość kontynuowania działalności gospodarczej poprzez uzyskanie zamówienia”. 

Należy jednak pamiętać, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie jest całkowicie jednolite zwłaszcza w zakresie tematyki związanej z rażąco niską ceną. Z tego powodu w wielu przypadkach Izba prezentuje również rygorystyczne stanowisko wskazujące, że obowiązkiem wykonawcy jest założenie osiągnięcia zysk w ścisłym tego słowa znaczeniu. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w ten sposób np. w wyroku z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 533/19: „(…) przystępujący zaniechał uwzględnienia w cenie oferty kosztów z tytułu zwolnień chorobowych, a dodatkowo ujęcie tych kosztów nawet w minimalnym wymiarze spowodowałoby, że nie osiągnąłby on zysku. Tym samym należy uznać, że z wyjaśnień przystępującego wynika, że cena jego oferty jest rażąco niska”.

Autor: Maurycy Maślankowski