Czy kontrakt publiczny może być dla przedsiębiorcy kotwicą? Przekształcenie wykonawcy.

Wykonawcy bardzo często chcą lub są wręcz zmuszeni do zmiany formy wykonywanej działalności. Niestety równie często blokuje ich przed tym obawa, iż może to wpłynąć na zawarte i trwające umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kontrakt staje się więc dla nich tytułową kotwicą, która wiąże ich z nierentowną i niechcianą działalnością.

Z powyższej sytuacji można jednak wyjść obronną ręką.

Z naszego artykuły dowiesz się:

• Czy istnieją ograniczenia w zmianie swojej formy działalności dla przedsiębiorców, którzy są w trakcie wykonywania zamówienia publicznego.
• Kiedy można przenieść zamówienie z jednego wykonawcę na inny podmiot.
• Jak zmienić lub zamknąć formę działalności, aby nie spotkać się z negatywnymi konsekwencjami w sferze prawa zamówień publicznych.

WAŻNE!

Wykonawca musi zwracać uwagę, że związanie się z umową w sprawie zamówienia publicznego może rzutować również na pozostałe aspekty wykonywania przez niego działalności, również poza tą umową.

PRAKTYCZNA WSKAZÓWKA?

Dopuszczalna jest zmiana wykonawcy zamówienia publicznego bez przeprowadzania nowego postępowania, jeśli zmiana ta jest powiązana ze ściśle określonymi okolicznościami. Okolicznościami tymi są takie modyfikacje podmiotowości wykonawcy jak sukcesja, czy też instytucje przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, lub też upadłość, restrukturyzacja, dziedziczenie lub nabycie dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa.

Każdy przedsiębiorca zdaje sobie sprawę z tego, że biznes nie funkcjonuje w próżni a jest silnie zależny od otaczającej go rzeczywistość. Ta z kolei cechuje się tym, że pędzi na złamanie karku i zmienia się jak w kalejdoskopie. Z tego też powodu i biznes musi pędzić za tą rzeczywistością, dostosowywać się do niej i próbować nadążyć. Nadążyć za zmianami w nastrojach konsumentów, zmianami trendów, ale też zmianami ekonomicznymi i prawnymi, które ten biznes regulują. Zwłaszcza te ostatnie często wymagają od przedsiębiorców tak daleko idących zmian jak modyfikacje formy swojej działalności, likwidacja nieopłacalnego modelu biznesowego i otwarcie nowego, przekształcenie swojego przedsiębiorstwa, czy inne przemodelowanie tak by móc zoptymalizować swoje finanse.

Bardzo wydatnie zostało to ukazane na przestrzeni ostatniego roku, kiedy polski biznes musiał sprostać ogromnemu wyzwaniu jakim było dostosowanie się do jednej z największych od lat zmian przepisów podatkowych w wyniku m.in. objęcia podatkiem dochodowym od osób prawnych spółek komandytowych, czy też wdrożenia Polskiego Ładu. Wielu przedsiębiorców stanęło zatem przed koniecznością ponownego skalkulowania opłacalności wykonywania działalności w dotychczasowej formie. Bardzo często w wyniku tej kalkulacji przedsiębiorcy podejmowali decyzję o przejściu do prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółek kapitałowych. Było to podyktowane zarówno naliczeniem dodatkowej składki zdrowotnej w przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej, czy też wspominanym opodatkowaniem CIT spółek komandytowych.

Niestety nie zawsze ta modyfikacja jest tak łatwa albo w ogóle możliwa do zrealizowania. Przy standardowej umowie prywatnoprawnej strona, która chciałaby zmienić podmiot wykonujący te umowę, musiałaby jedynie zawrzeć odpowiedni aneks ze swoim kontrahentem.  W świecie zamówień publicznych jednak wygląda to inaczej, o czym wiedzą doskonale ci przedsiębiorcy, którzy są wykonawcami w ramach zamówień publicznych. Realizacja zamówienia publicznego bowiem cechuje się zupełnie odmiennie niż realia prowadzenia działalności gospodarczej, pewną stałością i niezmiennością. Znajduje to swój wyraz w przepisach dotyczących możliwości modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie reżim zmiany takiej umowy jest niezwykle surowy i zastrzeżony dla wyjątkowych sytuacji, obwarowanych konkretnymi przesłankami. Zamówienia publiczne stoją więc niejako w pewnym konflikcie pomiędzy powszechnie obowiązującymi w Polsce zasadami swobody prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobody umów. Opozycyjność ta jest jednak uzasadniona z tego względu, że specyfiką zamówień publicznych jest to, że są ściśle powiązane z wydatkowaniem środków publicznych, a to musi odbywać się w zgodzie z konkretnymi zasadami. Zasadami takimi jak transparentność, ale też efektywność oraz sprawiedliwość i uczciwa konkurencja.

Jakie zagrożenie wypływa z naruszenia takich zasad można zaobserwować bardzo łatwo na przykładzie hipotetycznej sytuacji, w której wykonawcy wyłoniony w przetargu miałby możliwość dowolnej modyfikacji złożonej przez siebie oferty, już w toku realizacji zamówienia publicznego. Dochodziłoby zatem do oczywistych nadużyć jako chociażby oferowanie do przetargu nierealnych warunków czy cen realizacji zamówienia tylko w celu wygrania danego przetargu, aby zaraz potem zmienić te warunki na takie, które pozwalają mu dopiero kontrakt zrealizować. Takie działania niosłyby za sobą brzemienne skutki jak chociażby brak możliwości porównania w sposób wymierny ofert wykonawców, aby wyłonić te najkorzystniejszą, a także nieprzewidywalność wzrostu kosztów realizacji zamówienia. Zachowanie zasad niezmienności warunków realizacji jest więc również ważne ze względu na poszanowanie konkurujących ze sobą wykonawców, gdyż każdy z nich ma prawo do uczciwego konkurowania o udział w partycypacji w środkach publicznych wydawanych w ramach zamówień publicznych.

Z tego też względu zamówienie publiczne powinno być realizowane na takich samych zasadach jakie wynikają ze złożonej oferty, co niestety utrudnia wykonawcom dostosowywanie swojego biznesu do stawianych im wyzwań. Z tych samych względów problematyczne jest to dla wykonawców, którzy borykają się z koniecznością modyfikacji formy swojej działalności, o czym wspomniano na wstępie niniejszego artykułu. Również sama osoba wykonawcy powinna pozostawać elementem niezmiennym. Bowiem to konkretny wykonawca, często po spełnieniu jasno określonych kryteriów podmiotowych został wyłoniony w toku procedury przetargowej. Dokonanie zmiany tego wykonawcy bez przeprowadzenia nowego postępowania, a co za tym idzie bez ponownej weryfikacji spełnienia kryteriów przez wykonawcę, powoduje ryzyko powierzenia zamówienia podmiotowi nie kwalifikującemu się do jego realizacji.

Cytując jednak słynny wyrok Sądu Najwyższego, który zawiera niewątpliwą prawdę życiową, ?nie każda sytuacja, która wydaje się beznadziejna, jest nią w rzeczywistości?. Tak też jest w przypadku problemu wybrnięcia z nierentownej działalności w momencie, kiedy z tą działalnością wiążę nas trwający kontrakt publiczny, który można modyfikować jedynie w ściśle określonych sytuacjach. Ustawa pzp przewiduje bowiem zapomnianą już instytucje aneksu podmiotowego. Zgodnie z art.455 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp dopuszczalna jest zmiana wykonawcy zamówienia publicznego bez przeprowadzania nowego postępowania, jeśli zmiana ta jest powiązana ze ściśle określonymi okolicznościami. Okolicznościami tymi są takie modyfikacje podmiotowości wykonawcy jak sukcesja, czy też instytucje przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, lub też upadłość, restrukturyzacja, dziedziczenie lub nabycie dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa.

Na pierwszy plan wysuwa się pewne powiązanie nowego wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą, czy to przez to, iż powstał on na bazie dotychczasowego wykonawcy, czy też w wyniku przejęcia jego praw i obowiązków pod tytułem ogólnym. Dodatkowo co jest istotną przesłanką dopuszczalności takiej zmiany to konieczność, spełnienia przez nowego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, oraz brak podstaw wykluczenia oraz czy też konieczności dokonania innych istotnych zmian umowy. Zmiana ta nie może również prowadzić do oczywistego obejścia przepisów ustawy.

Wykonawca, który jednak poszukuje modyfikacji swojej formy prawnej w celu optymalizacji podatkowej, powinien być usatysfakcjonowany takimi rozwiązaniami. Wszelkie przewidziane przez art.455 pzp sposoby zmiany wykonawcy pozwalają przedsiębiorcy na dostosowanie swojej formy prawnej do nowego, dogodnego modelu. Przedsiębiorca może bowiem skorzystać ze znanych z kodeksu spółek handlowych przekształceń, które pozwalają na przejście zarówno z formy spółki osobowej jak np. spółka komandytowa, czy też komandytowo-akcyjna do formy spółki kapitałowej jak np. spółka z o.o., ale też dokonać takiego przekształcenia w stosunku do osoby fizycznej wykonującą jednoosobową działalność gospodarczą. Tego typu przekształcenia są o tyle korzystne, iż za pomocą jednej czynności dochodzi do stosunkowo łatwego przejęcia przez nowy podmiot wszystkich obowiązków i praw dotychczasowego wykonawcy. Przekształcenie na podstawie przepisów kodeksu spółek handlowych, jak wskazuje doktryna, tak naprawdę powoduje nie tyle powstanie nowego podmiotu co przedłużenie istnienia dotychczasowego podmiotu, ale pod nową formą.

Wykonawca może również skorzystać z innej drogi modyfikacji swojej działalności dopuszczalnej przez pzp. W przypadku, kiedy Wykonawca chciałby przykładowo uprościć swoją strukturę biznesową i zamknąć niektóre z działalności, może powołać nowy podmiot i przenieść na niego prawa i obowiązki, w tym te wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, w drodze zbycia całości bądź części przedsiębiorstwa. Podobnie jak przy przekształceniu, zbycie przedsiębiorstwa jest o tyle dogodnym rozwiązaniem, iż za pomocą jednej czynności można dokonać przeniesienia całości praw i obowiązków. Kwestią bardziej złożoną jest przeniesienie praw i obowiązków w ramach zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Zbycie takie bowiem wymaga dokładnego oznaczenia tych składników dotychczasowego przedsiębiorstwa, które nowy podmiot nabędzie. Co jest więc kluczowe z punktu widzenia prawa zamówień publicznych i ukształtowania takiej formy zbycia, aby umożliwiło ono późniejsze zawarcie aneksu z zamawiającym, wśród zbywanych składników muszą znaleźć się te elementy, które są istotne z punktu widzenia danego zamówienia. Powinny więc to być te wartości materialne i niematerialne, którymi wykonawca przykładowo wykonywał zamówienie jak sprzęt, środki finansowe, zasoby ludzkie w postaci pracowników, licencje, ale także te elementy, które w ogóle pozwoliły mu w ogóle ubiegać się o dane zamówienie jak np. know-how, czy rekomendacje.

Na potwierdzenie praktyczności takiego rozwiązania można przytoczyć przykład naszego klienta, który był wykonawcą wielu kontraktów realizowanych przez niego w dosyć popularnej dotychczas formie atypowej spółki komandytowej, tj. spółki komandytowej, w której jedynym komplementariuszem była spółka z o.o. Konstrukcja cieszyła się popularnością ze względu na połączenie atrakcyjnego reżimu odpowiedzialności spółki z o.o. z korzystnym opodatkowanie zysków spółki komandytowej. Forma ta jednak traciła na popularności od momentu, kiedy spółka komandytowa została objęta podatkiem CIT. Z tego też powodu klient zmierzał do zamknięcia tego przedsiębiorstwa i kontynuowania go w formie spółki z o.o. Wiązały go jednak wciąż trwające umowy o zamówienie publicznie, z których wciąż ponosił obowiązki nadzorcze czy z tytułu gwarancji. Dzięki zastosowaniu art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, udało się jednak przeprowadzić skutecznie zmianę kilkunastu umów, w których dotychczasowe przedsiębiorstwo naszego klienta zostało zastąpione nowy podmiotem, który nabył zorganizowaną część przedsiębiorstwa dotychczasowej spółki. Zamawiający zostali przekonani argumentacją, która wyjaśniała, że nowo powstała spółka jest podmiotem, który bez uszczerbku dla umowy jest w stanie zastąpić wykonawcę zarówno ze względów podmiotowych jak i przedmiotowych. Nowa spółka posiadała tożsame powiazania osobowe co wykonawca, została założona przez te same osoby, które również prowadzą sprawy spółki i ją reprezentują zasiadającej w jej organach i pełniąc funkcję jej przedstawicieli. Spółka ta zajmowała się również tożsamym przedmiotem działalności co wykonawca i zamierzała operować w tym samym zakresie działalności, bazując na tożsamych zasobach ludzkich co wykonawca. W nowo powstałej spółce bowiem pracę wykonywać będą również te same osoby, które prace te wykonywały w ramach wykonawcy. Oznaczało to, że spółka odznaczała się w zasadzie tym samym kapitałem ludzkim co wykonawca, a co za tym idzie, tym samym doświadczeniem czy też potencjałem.

Mimo więc nawarstwiających się wyzwań i komplikacji na wyboistej ścieżce zwanej wykonywaniem działalności gospodarczej w Polsce, na horyzoncie wciąż widnieją rozwiązania pozwalające te ścieżkę przejść. Prawdziwa zdaje się zatem myśl wyrażona przez Sąd Najwyższy, w przytoczonym wyżej wyroku[1].

Autor: Jędrzej Lutomski

[1] Wyrok SN z 3.02.1986 r. I KR 446/86, OSNPG 1987, nr 5, poz. 55.